U 2019 123

Mitgeteilt am VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 19 123 ang

1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Meisser Aktuar ad hoc Fässler URTEIL vom 20. Oktober 2020 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fadri Ramming, Beschwerdeführer gegen Gemeinde B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gion J. Schäfer, Beschwerdegegnerin betreffend Fahrbewilligung

- 2 - 1. A._____ ist Eigentümer des Maiensässes auf Parzelle 3643 im Gebiet C._____ in X._____. Am 9. Mai 2019 stellte A._____ der Gemeinde B._____ ein Gesuch, den Waldweg nach C._____ zu seinem Maiensäss auch während der Wintersaison befahren zu dürfen. 2. Mit Verfügung vom 12. November 2019 wies die Gemeinde B._____ das Gesuch von A._____ ab. Der Gesuchsteller sei bereits in der Ganzjahres- Fahrbewilligung von 2010 darauf hingewiesen worden, dass diese Bewilli- gung lediglich auf Zusehen hin und ohne Präjudiz für einen Rechtsan- spruch erteilt werde. Der zunehmende Fussgängerverkehr von D._____ nach C._____ und weiter ins Dorf, auch in den späteren Abendstunden, gebiete es heute, dass dieser Waldweg für die Benutzung von Fahrzeugen in Zukunft untersagt werde. Das öffentliche Interesse an der ungestörten Benutzung eines Fussweges durch Fussgänger ohne dass sie dabei durch Fahrzeuge gefährdet werden, gehe den rein privaten Interessen des Ge- suchstellers eindeutig vor. Zudem habe der Gesuchsteller die Möglichkeit, mit der Bergbahn bis nach D._____ zu gelangen und allenfalls mit Skiern zu seiner Liegenschaft zu gelangen oder seine Liegenschaft zu Fuss zu erreichen. 3. Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 9. Dezember 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kan- tons Graubünden mit den Hauptbegehren, der angefochtene Entscheid sei kostenfällig aufzuheben und es sei ihm für die mit einem Fahrverbot belegte Strasse nach C._____ eine Ganzjahres-Fahrbewilligung – gegebenenfalls mit zweck- und verhältnismässigen Auflagen – zu erteilen, damit er den Weg auch während der Wintermonate befahren könne. Als Verfahrensan- träge ersuchte der Beschwerdeführer, dass der Beschwerde – gegebenen- falls unter zweck- und verhältnismässigen Auflagen – aufschiebende Wir- kung zu erteilen sei; weiter ersuchte er um Sistierung des vorliegenden Ver-

- 3 - fahrens (mit Ausnahme der Entscheidung über die aufschiebende Wir- kung), bis der Gemeindevorstand über das pendente Wiedererwägungsge- such vom 26. November 2019 befunden habe. Seine Beschwerde begrün- dete er im Wesentlichen damit, dass die Ablehnung der Ganzjahresbewilli- gung seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletze, unvollständig sei und sich insgesamt als unverhältnismässig erweise, weil sich die von der Ge- meinde B._____ ins Feld geführten öffentlichen Interessen auch mit einer Bewilligung unter Auflagen wahren liessen. 4. Nach Eingang der Vernehmlassung der Gemeinde B._____ zu den Verfah- rensanträgen am 7. Januar 2020 wies der Instruktionsrichter mit prozess- leitender Verfügung vom 16. Januar 2020 den Antrag auf Erteilung der auf- schiebenden Wirkung ab, denjenigen betreffend Sistierung des Verfahrens hingegen gut. 5. Mit Beschluss vom 6. Februar 2020 trat die Gemeinde B._____ auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 26. November 2019 nicht ein. Dagegen erhob der Beschwerdeführer kein Rechtsmittel, was der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dem Instruktionsrichter am 19. Februar 2020 mitteilte. Darauf nahm der Instruktionsrichter das Be- schwerdeverfahren mit prozessleitender Verfügung vom 20. Februar 2020 wieder auf. 6. Mit Vernehmlassung vom 9. März 2020 beantragte die Gemeinde B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Der Verbindungsweg zwi- schen E._____ und C._____ sei weder im Sommer noch im Winter für Fahrzeuge vorgesehen. Mit der Bewilligung im Jahr 2010 sei kein Vertrau- enstatbestand geschaffen worden. Das öffentliche Interesse an der unge- störten Benutzung eines Fussweges im Wald durch Fussgänger ohne Ge-

- 4 - fährdung durch Fahrzeuge gehe den rein privaten Interessen des Be- schwerdeführers vor. 7. In seiner Replik vom 23. März 2020 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und vertiefte seine Argumentation. Zur Widerlegung ver- schiedener Vorbringen der Beschwerdegegnerin beantragte er die Durch- führung eines Augenscheins und die Einvernahme diverser Zeugen. Einer Bewilligung unter Auflagen, etwa der Einhaltung von Sperrzeiten, der Mon- tage eines orangen Drehlichts an seinem Quad und weiteren bzw. anderen Auflagen nach richterlichem Ermessen stehe er offen gegenüber. 8. Die Beschwerdegegnerin hielt am 28. April 2020 duplicando fest, dass sie im Winter keine Fahrzeuge auf präparierten Fusswegen wolle. Die anbe- gehrte Nutzung eines Quads über den Fussweg diene allein der Bequem- lichkeit des Beschwerdeführers und seiner Familie; es sei ihm ohne Weite- res zumutbar, für den Zugang zu seinem Maiensäss die Bergbahn nach D._____ zu benutzen. Sollte ein Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Winterzufahrt bejaht werden, würde dieses Recht aus Gründen der Gleich- behandlung auch den anderen Liegenschaftsbesitzern zustehen, was un- absehbare Konsequenzen hätte. Die Beschwerdegegnerin beantragte des- halb die Einholung einer Stellungnahme des Amts für Natur und Umwelt, des Jagdinspektorates und eventuell einer Umweltschutzorganisation. Weiter beantragte sie einen Augenschein zur Winterzeit. 9. Mit Stellungnahme vom 4. Mai 2020 sprach sich der Beschwerdeführer ge- gen die Beweisanträge der Beschwerdegegnerin aus. Zudem vertiefte er seine Argumentation. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, auf die angefochtene Verfügung vom 12. November 2019 sowie auf die weiteren

- 5 - im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenös- sischem Recht endgültig sind. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten wer- den, weshalb sie ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Als Adressat der Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt und er weist ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung auf (Art. 50 VRG). Daher ist auf die im Übrigen form- und fristgerecht (Art. 38 und Art. 52 Abs. 1 VRG) ein- gereichte Beschwerde einzutreten. 2. Ausgehend vom obgenannten Sachverhalt ist nachstehend zu prüfen, ob der Gemeindevorstand der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom

12. November 2019 das Gesuch des Beschwerdeführers vom 9. Mai 2019, den Waldweg nach C._____ auch während der Wintersaison befahren zu dürfen, zu Recht abwies. 3. Zunächst ist jedoch auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Ver- letzung des rechtlichen Gehörs einzugehen. 3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Beschwerdegegnerin ihre lang- jährige Bewilligungspraxis ohne Vorankündigung gestützt auf angebliche

- 6 - Reklamationen geändert habe. Sie habe ihm vorgängig nicht die Möglich- keit gewährt, sich dazu zu äussern. 3.2. Die Beschwerdegegnerin ist diesbezüglich der Ansicht, dass keine Pra- xisänderung erfolgt sei, weil die Bewilligung vom Jahr 2010 nichtig sei. Sie sei nur vom Gemeindepräsidenten erteilt worden anstatt vom Gemeinde- vorstand. Ausserdem sei der Beschwerdeführer darauf hingewiesen wor- den, dass die Bewilligung nur auf Zusehen hin und ohne Rechtsanspruch gewährt werde. 3.3. Die Beschwerdegegnerin hatte dem Beschwerdeführer im Oktober 2010 eine Ausnahmebewilligung erteilt (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg- act.] 2). Diese Bewilligung wurde im Namen des Gemeindevorstandes aus- gestellt und durch den damaligen Gemeindepräsidenten sowie den Ge- meindeschreiber unterzeichnet. Wenn der damalige Gemeindepräsident bei der Bewilligungserteilung eigenmächtig gehandelt hätte, was schon aufgrund der Mitunterschrift des Gemeindeschreibers unwahrscheinlich er- scheint, dann ist das ein gemeindeinternes Problem. Im Aussenverhältnis ist damit jedenfalls der Anschein entstanden, dass diese Fahrbewilligung rechtmässig erteilt wurde. Umgekehrt hat die Beschwerdegegnerin in der Fahrbewilligung klar festge- halten, dass die Bewilligung "auf Zusehen hin und ohne Präjudiz für einen Rechtsanspruch" erteilt werde. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ist deshalb von Beginn weg keine Praxis entstanden, weshalb sich der Be- schwerdeführer nicht auf einen Vertrauenstatbestand berufen kann. Hin- sichtlich der vorgebrachten, angeblich mangelhaften Vorankündigung ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer im Frühjahr 2019 eine Fahrbewilligung ausgestellt hatte, welche bis zum

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15. Dezember 2019 befristet war. Der Beschwerdeführer konnte sich folg- lich während rund einem halben Jahr auf diese neue Situation einstellen. Aus denselben Überlegungen hat die Beschwerdegegnerin dem Be- schwerdeführer auch nicht im vornherein ankündigen und begründen müs- sen, dass die Fahrbewilligung in Zukunft eingeschränkt werde. 3.4. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass keine Praxisänderung durch die Beschwerdegegnerin stattgefunden hat und das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers folglich nicht verletzt wurde. 4. Weiter zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin dem Beschwer- deführer zu Recht die beantragte Ganzjahres-Fahrbewilligung verweigert hat. 4.1. Massgebend ist hier das am 1. Januar 2009 in Kraft getretene kantonale Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr (EGzSVG; BR 870.100). Gemäss Art. 7 Abs. 1 EGzSVG regelt die Ge- meinde den öffentlichen Verkehr auf Gemeindestrassen ausgenommen Geschwindigkeitsbeschränkungen, wobei Verkehrsanordnungen der Zu- stimmung durch die kantonale Behörde bedürfen. Nach Art. 8 Abs. 1 EGzSVG ist auf den für den Motorfahrzeugverkehr gesperrten öffentlichen Strassen die Zufahrt zum eigenen Wohnsitz oder Geschäft durch den Strasseneigentümer zu bewilligen, sofern die technische Anlage der Strasse es zulässt. Die Zufahrt kann auf leichte Motorwagen und Motorrä- der sowie auf bestimmte Zeiten beschränkt werden. Weitere Ausnahmen sind in einem Erlass zu regeln. Laut Art. 13 Abs. 1 des Gesetzes über die Verkehrspolizei der Gemeinde B._____ vom 2. März 1969, ist jedes motorisierte Befahren der mit Fahr-

- 8 - verbot markierten Wald- und Bergstrassen untersagt. Von diesem Verbot sind Grundeigentümer ausgenommen, die in den betreffenden Gebieten Häuser, Hütten und dergleichen besitzen und hiefür von der Gemeinde eine Fahrerlaubnis erhalten haben. In der Zeit von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr be- steht ein absolutes Fahrverbot für sämtliche Fahrzeugbenützer, ausge- nommen Arztdienst, Krankentransporte und Polizei. Über weitere Ausnah- men entscheidet der Gemeinderat (Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes über die Verkehrspolizei der Beschwerdegegnerin). 4.2. Während die Strasse, über welche das Gebiet D._____ von April bis No- vember verkehrstechnisch erschlossen ist und im Winter als Schlittelweg ohnehin für jeglichen motorisierten Verkehr gesperrt bleibt, im generellen Erschliessungsplan als Land- und Forstwirschaftsweg ausgeschieden ist, ist die vom Beschwerdeführer beschriebene "Winterroute" (vgl. Bg-act. 6) dort als Wanderweg aufgeführt. Selbst wenn man beim unteren Teil der "Winterroute" noch der Ansicht sein kann, dass diese 3.-Klassen-Strasse bzw. 4.-Klassen-Fahrweg (zumindest im Sommer) problemlos befahrbar ist, so gilt dies für den oberen Teil als 5.-Klasse-Waldweg (Klassifizierun- gen gemäss Swisstopo, nachlesbar dort unter 'Kartenlesen' bzw. https://shop.swisstopo.admin.ch/de/products/accessories/teaching_aids, letztmals besucht am 22. Oktober 2020) nicht mehr. Dieser Waldweg dürfte nach Ansicht des Gerichts mangels ausreichender Befestigung sowohl im Sommer wie im Winter für das Befahren mit gewöhnlichen Fahrzeugen un- geeignet sein. 4.3. Massgeblich ist vorliegend aber, dass der generelle Erschliessungsplan der Beschwerdegegnerin die ganze "Winterroute" als Wanderweg ausge- schieden hat und nicht als Erschliessungsstrasse. Deshalb ist Art. 13 des Gesetzes über die Verkehrspolizei der Beschwerdegegnerin (Fahren auf Wald- und Bergstrassen) auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwend-

- 9 - bar. Daran ändert auch die Tatsache, dass der Waldweg mittels Quad grundsätzlich befahrbar wäre, nichts. Einen Rechtsanspruch für Grundei- gentümer auf eine Ganzjahresbewilligung mit tageszeitlichen Sperrzeiten, wie sie der Beschwerdeführer einfordert, kann aus den gesetzlichen Grund- lagen nicht abgeleitet werden. Nach Auffassung des Gerichts darf die Ge- meinde Winterwanderwege ohne weiteres für private motorisierte Fahrten generell sperren. 5. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer in der Verfügung vom 12. November 2019 trotz- dem zu Recht eine Ganzjahresbewilligung verweigert. 5.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei ihm aufgrund seines Alters nicht zumutbar, am Freitagabend zu Fuss zu seiner Liegenschaft in C._____ zu gelangen. Vom Parkplatz am Dorfrand zum Maiensäss seien es zu Fuss rund 2.5 km mit rund 250 m Höhendifferenz; diese Strecke abends, mit Gepäck, Lebensmittel und Skiausrüstung zu meistern, sei sehr anstrengend. Demgegenüber könnten die von der Beschwerdegegnerin zu wahrenden öffentlichen Interessen mit entsprechenden Auflagen gewährt werden. Der vom Beschwerdeführer verwendete Quad sei 1.15 m breit. Ein Kreuzen von Fussgängern und Quad sei auf der breiten Waldstrasse pro- blemlos möglich; zudem sorge bereits die Beleuchtung des Quads, dass dieser frühzeitig sichtbar sei. 5.2. Die Beschwerdegegnerin hält es hingegen für den Beschwerdeführer für zumutbar, seine im Rentenalter fortgesetzte Tätigkeit so zu organisieren, dass er sein Ferienhaus während der Betriebszeiten der Bergbahnen noch erreichen kann; von der Bergstation könne er dann bequem zu Fuss oder mit den Skiern zu seinem Haus gelangen. Das Verwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht hätten in der Vergangenheit die Nichterteilung ei-

- 10 - ner Ausnahmebewilligung für einen Gesuchsteller auf C._____ verneint, der dort seinen Wohnsitz hatte und ein Restaurant betrieb. Auch beim Re- staurantbetreiber in Y._____ sei das Bundesgericht zum selben Schluss gekommen. In Anbetracht dieser Entscheide könne dem Antrag des Be- schwerdeführers umso weniger entsprochen werden, der lediglich seine Ferienliegenschaft aufsuche. Der fragliche Winterwanderweg werde immer mehr auch nach Feierabend von Einheimischen und Touristen benutzt, welche sich an motorisierten Fahrten auf demselben Weg zu Recht störten. Wenn man die Beschwerde gutheissen würde, hätten sämtliche Besitzer solcher Liegenschaften in X._____ das Recht, diese zu jeder Jahreszeit mit irgendwelchen Fahrzeugen über Fuss- und Waldwege zu erreichen. Die Folgen für Natur, Umwelt und Tourismus wären gemäss Beschwerdegeg- nerin katastrophal. 5.3. Nach Ansicht des Gerichts wiegen die privaten Interessen des Beschwer- deführers an einer Sonderlösung für das Erreichen und die Versorgung sei- nes Maiensässes deutlich geringer als die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten öffentlichen Interessen. Mit der Gemeinde ist sodann fest- zuhalten, dass unweigerlich andere Grundstückseigentümer denselben Anspruch erheben würden, wenn man dem Gesuch des Beschwerdefüh- rers entsprechen würde, unter welchen Auflagen auch immer. Damit ist auf den ersten Blick nicht ersichtlich, dass die Nichterteilung der Bewilligung im Hinblick auf den Zweck unverhältnismässig wäre. 5.4. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Nichtertei- lung der Fahrbewilligung durch die Beschwerdegegnerin für den Winter in der Verfügung vom 12. November 2019 auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu Recht erfolgt ist, weshalb die Beschwerde abzu- weisen ist.

- 11 - 6. Im Übrigen ist noch beizufügen, dass nach Ansicht des Gerichts – auch aufgrund der revidierten übergeordneten gesetzlichen Grundlagen – eine gelegentliche Anpassung des Verkehrspolizeigesetzes der Beschwerde- gegnerin aus dem Jahr 1969 wünschenswert wäre. So könnte die Ge- meinde den in tatsächlicher und technischer Hinsicht veränderten Gege- benheiten und Bedürfnissen in Bezug auf die Zufahrt zu privatem Grundei- gentum Rechnung tragen. 7. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Verfahrenskosten in der Regel zulasten der unterliegenden Partei. Die Staatsgebühr ist vorliegend, auf- grund der mittleren Komplexität und dem überschaubaren Rügeprogramm auf Fr. 2'000.-- festzusetzen. Sie geht zusammen mit den Kanzleiauslagen zulasten des Beschwerdeführers. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 2'248.--

- 12 - gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]

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